澳門主權歸屬爭議的國際法分析

前言

自1887年中葡簽署的《和好通商條約》規定葡萄牙可以“永居管理”(中文本)或“永佔管理”(英文本、葡文本)澳門以來，長達九十二年的歲月中，澳門的國際法地位，亦即主權屬中國或葡國，一直都是一件懸案。中國學者對此一致聲稱澳門仍是中國領土，葡國學者則相反地聲稱葡國已通過“永佔管理”而居得澳門主權，莫衷一是，眾説紛紜。直到1979年2月中華人民共和國與葡萄牙共和國正式建交，在建交會談紀錄中以秘密協議的方式確定了“澳門是葡國管理下的中國領土”，並經《葡萄牙憲法》與《澳門組織章程》確認後，澳門國際法地位才告澄清。不過，自1887年到1979年之間的澳門主權歸屬，仍然是一個歷史之謎。本文便是試從國際法的角度，結合當時中葡雙方締約時發生的史實，與兩位前輩學者(朱希祖、梁嘉彬)的研究成果作一綜合分析，再輔以若干國際法上有關“時效”原則與領土主權歸屬之關係的著名案例，對此一歷史之謎作一初步的探討，以證明澳門一直是中國領土，並無將主權讓與葡國。葡國擁有的不過是中國承認葡國可以“永居管理”澳門的既成事實為權利而已。

有意混淆主權歸屬的條約

要瞭解澳門主權究竟有無由中國“割讓”(cessde)予葡國，關鍵在如何解釋清楚1887年《中葡和好通商條約》中有關澳門法律地位的相關條款。

在分析這個問題時，我們暫時不應採用民國以後國府及中共所抱持的“不承認一切不平等條約”的立場。因為，既然是不平等條約，亦即《中葡和好通商條約》無效，這個問題也就不必多作討論，只要中國派一營軍隊自關閘開進澳門，便可以馬上解決澳門主權歸屬問題。所以，即使我們對許多過去曾出現過的種種葡方辯稱葡國已經擁有澳門主權的説法不以為然，但是，暫時抑壓下不滿情緒，冷靜地假設1887年《中葡和好通商條約》仍然在民國成立之前及之後生效，並對它作冷靜的、整體的國際法分析，説不定更有説服力。

其實，這份條約是有意混淆主權歸屬的。因為條約如果寫得太明白，中葡雙方都不會滿意，條約就不可能簽署生效了。對中國而言，澳門主權屬於中國，過去是，現在是，將來也是，葡人最多也不過是自“租借”變成中國准許它繼續“永居管理”而已；對葡國而言，葡人則另有一套有關澳門的官書紀錄。他們一向認為澳門是葡人“流血流汗”爭取回來的“居留地”(settlement)或“殖民地”(colony)，是中國皇帝“賞賜”給他們的。甚麼明顯的相反證據擺在眼前，大部份葡人都是視若無睹的。因此，赫德為了調解中葡雙方，便不能不用模稜兩可手法，以中文是“永居管理”，英、葡文則是perpetual occupation(永久佔有)的字眼，“連哄帶騙”(1)地既説服清廷，又滿足葡國，蒙混過關地簽署了通商條約，以後發生任何問題，則以後再説。

正因如此，赫德才會特別叮嚀“地位條款的英文字句必須仔細斟酌，使它包含了每一意義……中文文字不妨含蓄，只要提到就夠了，不必説得太多。”(2)

不過，儘管如此，我們也發現金登幹在里斯本簽署《草約》(protocolo)時玩了一些手法，後來的《中葡和好通商條約》簽署生效，也不能稱之為“出賣”中國對澳門的主權。

金登幹沒有出賣澳門主權

我們的論據如下：

(一)《草約》與《條約》的字眼是有分別的。《草約》在主權問題上寫得比較明白詳細，是：“China confirms perpetual occupation and government of Macao and its depedencies by Portugal，as any Portuguese possession”(定準由中國堅允，葡國永駐管理澳門，以及屬澳之地，與葡國治理他地無異)，但卻沒説明“澳門及屬澳之地”究竟有多大。《條約》則有意不提主權問題，但卻沒明白指出如何劃定“澳門及屬澳之地”的程序，是“俟兩國派員妥為會訂界址，再行訂立專約。其未經定界以前，一切事宜，但依現時情形勿動，彼此均不得有增減改變之事”。對葡方而言，既然是中方同意：“perpetual occupation and government”(永佔管理)，且“as any Portuguese possesion”(與葡國其他所有地無異)，自然認為已通過“佔有”而取得澳門主權。但對中方而言，中國的理解卻一直是中文翻譯的“永居管理”澳門，及與葡國“治理他地無異”。換言之，由於赫德與金登幹在文字上玩遊戲，中葡雙方在同一條文上的理解是不一樣的。因此，要清楚地理解此條文的真正意義，必須要與其他條文合併比對。

自轉讓權來看，前北京大學史學系主任朱希祖早於1922年(民國十一年)便指出：“葡國不得讓其地於他國一款，正約改為未經大清國首肯，則大西洋國不得將澳門讓與他國，是澳門主權，中國未全失也。”(3)換言之，如果葡國擁有澳門主權，葡國自可任意處分澳門，又何必在將澳門讓與他國之前要先徵求中國同意呢? 因此，這項條文實已埋下一個伏筆，即暗示葡國在澳門取得的權利並非完全且絕對的，最終處分權(主權)仍然保持在中國手中。葡國只是在“治理”(administration)澳門時與其他葡國所有地無異，如此而已。反過來説，中國讓與葡國的只是低於主權的管理權，而非主權本身。

所以，從葡國一直無法取得澳門完全且絕對的領土支配權來看，中國根本就沒將澳門主權“割讓”(cessed)給葡國。

(二)歷史根據上，中葡草約及條約與中國各租界的《土地章程》(land regulation)及威海衛租借地條約比較，實有大同小異之處。例如，中國各租界土地章程內多有“永租”(perpetuallease)字樣，威海衛租借條約有“佔領”(occupation)字樣，可見中國的允許葡國的“永居管理”，只不過是允許葡國“土地永租”和“市政管理”之權，但對澳門的主權絕未放棄。而且，葡國得到這種權利也不是沒有條件的，絕對永遠保留得住的，而是要履行義務亦即助中國徵收鴉片煙税才能保持的。(4)所以，當中葡兩國都相繼禁止鴉片貿易，亦即葡國已經沒有履行義務之後，葡國“永居管理”澳門已經喪失了法律上權利與義務之間須互相保證的根據。

(三)法律根據上，金登幹與葡萄牙簽訂的《草約》中第二款，實在可能參考了1878年《柏林條約》的其中一款。《柏林條約》那一款載明：“波斯尼亞(Bosinia)、黑塞哥維那(Hezegovina)兩州，仍構成土耳其領土之一部，但此兩州劃歸奧國佔領與管理……”。這便説明不但中葡草約，就是《柏林條約》也是一方面承認甲國保留在某一地方的領土主權，一方面又承認乙國在該指定地方的“佔領權”與“管理權”的。換句話説，即是一塊土地的佔領權和管理權的讓與並不包括主權的讓與，與領土割讓還有一般距離，迥然不同。金登幹充其量不過是拿澳門這塊中國領土的“地上權”，來抵押葡萄牙對中國應盡的義務(協助徵收鴉片税釐)而已，並沒有構成領土割讓的行為。(5)所以，不管葡國在其《憲法》中如何定義澳門，及長期將澳門視為葡國的海外領土(6)，那都只是葡國的一廂情願而已。這種單方面的宣示，是沒有國際法效力的。

(四)自劃界問題看，從“澳門及屬澳之地”一直沒有劃分清楚，更進一步證明不但中國沒有將澳門主權割讓給葡國，甚至連條約中的“永居管理”或“永佔管理”的權利，也是沒完全生效的。因為，佔有的標的物範圍不明，中葡兩國能夠承認的只是葡國實際上佔領土地的現狀，暫時不應更動而已。

為什麼“永居管理”或“永佔管理”在法理上并沒完全生效呢? 因為“佔有”在法律上只是一種“事實”，並不等於“權利”。只有原主權國承認這種事實已經變成權利，對他國而言才可能成為一種權利。然而，1887年以來葡國在澳門行使的“永佔權”，郤一直只是一種“不完全的佔有”或“未完全生效的佔有”。“佔有”的前提是一個邊界明確的「標的物」，可是，這個「標的物」(澳門及屬澳之地)卻一直未明確劃分出來，法律上只是一個模糊的存在(7)。

中葡兩國在“澳門及屬澳之地”的爭議上，雙方達成而且生效的協議只是：“其未經定界以前，一切事宜，但依現時情形勿動，彼此均不得有增減改變之事”，如此而已。如以民法上的轉讓作一比喻，在“澳門及屬澳之地”的問題上，中國的轉讓(“永居管理”或“永佔管理”)行為，其實仍未完成，葡國自亦未完全取得“永居管理”或“永佔管理”的權利，所以，葡國不但澳門的主權沒有取得，連管理澳門的權利都是有問題的。依法理而言，中國只是承認葡國暫時管理澳門的事實的確存在而已。

葡國無法依據“時效”原則取得澳門主權

至於葡國特使馬沙鐸一再在劃界談判中聲稱“久佔之地，即有主權”，主張葡國早已通過“時效原則”取得澳門主權，其實只是一種強辯，經不起嚴格的法理分析。

我們的論據如下：

(一)就國內法而言，“時效”(prescription)這個觀念源於古羅馬。在羅馬市民法中Usucapio，在萬民法中有Praescriptio，原義本稍有出入，但二義後來合併為後日的時效觀念。在當時，羅馬法中取得不動產或某種動產的所有權，須經過一些公開的儀式。有時這些儀式或因故未能完成，此種所有權便不完整，市民法中乃規定“善意、公開、繼續的無爭佔有不動產二年或以上，動產一年以上，可取得所有權”，以資補救。萬民法則因對外國人的若干不同規定，以及外省土地所有權的規定等，也不得不用時效觀念以資補救。東羅馬帝國查士丁尼(Justinian，527-567 A. D.)制定法典時，將Usucapio及Praescriptio的區別取消，但仍沿用此一時效觀念。這便是羅馬法的“時效”觀念大概。(8)後來歐陸實施大陸法系的國家，也大多在其民法中作此規定，澳門目前沿用的《葡萄牙民法》，也規定土地或房屋的佔有者，祇要“和平佔有”、“無爭佔有”二十年，原所有者一直未出現，便可通過登記取得該筆土地或房屋的所有權。(9)屬於大陸法系的中華民國，民法第769、770條也有類似規定，亦即“以所有之意思二十年間如果繼續佔有他人未登記之不動產者得請求登記為所有人”及“以所有之意思十年間繼續佔有他人未登記之不動產，而其佔有之紿為善意其無過失者得請求登記為所有人”，亦即完成不動產所有權的取得時效。此取得時效完成後，如佔有者為不動產，當辦登記後，佔有人便取得該不動產的所有權。(10)換言之，羅馬法、葡國民法與中華民國民法，雖然都存在時效觀念，但“所有權”(ownership)。“佔有”(possession)與“時效”(久佔，prescription over a long period of time)，三者並非等同。所有權是一種權利，佔有只是一種事實而非權利，時效(久佔)則是一種可以請求登記為財產所有人的事實(資格)。但是，時效(久佔)能否通過登記而取得所有權，卻不是必然的，仍需政府依法律(亦即時效須配合一切其他條件如善意，和平、無爭等)來決定。一旦被證明缺乏善意、不和平或存在爭議，時效(久佔)觀念便不適用了。葡國是否缺乏善意暫且不論，葡國取得澳門排他管理權及擴充澳門地界時一再使用武力，而且中葡雙方爭議不斷，最後連“澳門及屬澳之地”迄今都未劃定界限，所以，不管自羅馬法、葡國民法或中國民法來作判準，葡國顯然是不可能通過時效(久佔)取得澳門所有權的。

(二)就國際法而言，時效(久佔)觀念也是來自羅馬法，尤其是其萬民法。演變至今，時效(久佔)雖已逐漸成為不少文明國家所承認的法律原則，但國際法院仍未根據國際法院組織法第三十八條將之宣佈為國際公法的法源，衹是在若干司法判例與國際仲裁中予以援引，以此原則作為判案根據而已。各國外交文件的援引，則只是各主權國的單獨宣示，其效力的普遍性是有限的；至於國際法學者的著作，則更人言人殊，尚無一致結論。所以，“久佔之地，必有主權”的説法，只是葡國特使在澳門劃界談判時的片面論據，作不得準。

當然，國際法上也不是沒有過引用時效原則來作判決根據的案例，這些案例中最著名的便是“美荷帕瑪斯島仲裁案”(The Island of Palmas or Miangas Arbitration，U. S. Vs. Netherland，1928)、(丹挪東格陵蘭島案)(Eastern Greenland Case，Danmark Vs. Norway，1933)及“英法海峽島嶼案”(Minquiers and Erehos Case，U. K. Vs. France，1953)。

在帕瑪斯島仲裁案中，國際常設仲裁法院法官胡伯(Max Huder)認為，西班牙雖於1666年發現帕瑪斯島，但該國並未對帕瑪斯島作有效佔領(effective occupation)，故西班牙的發現只可作為末來建立主權的根據。相反的，自1700年到1906年荷蘭卻在帕瑪斯島連續地、和平地行使有效主權，於是根據上述事實，胡伯法官判決帕瑪斯島是荷蘭(按：即荷屬東印度，今印尼)領土的一部份，美國不能以西班牙在菲律賓主權的繼承者身份取得帕瑪斯島主權。(11)

在東格陵蘭島案中，常設國際法院認為先佔(occupation)是否有效，取決於佔領國是否擁有行使及取得領土主權的意願，及適當行使及表示其主權。(12)就擁有行使及取得領土主權的意願而言·一個國家要在形式上正式宣告並通知其他有關國家有聲明願意將此領土永久置於其實際控制(physical control)之下。關於適當的行使及表示其主權，一個國家所行使的主權必須是和平的、真實的、及由此賦予的有效權利名義是連續不斷的。由於東格陵蘭島的自然環境條件嚴酷，丹麥即使未能完全滿足上述條件，但並不阻礙丹麥擁有該地主權，故常設國際法院判決丹麥勝訴，挪威敗訴。(13)

在英法海峽島嶼案中，國際法院認為具有決定一切的重要性者，並不是由中古事件抽繹出來的間接假定，而是與明奇耶(Minquies)及埃克里阿(Ecrehos)有關的直接證據。因此，國際法院駁回了法國以法蘭西國王與諾曼第公爵的封建關係據此取得這些島嶼主權的説法。國際法院指出明奇耶、埃克里阿及其岩石，就其可能設定主權者而言，應屬英國。英國的主權，主要建立於其19世紀與20世紀，不斷地在這些島嶼上行使國家職權(state functions)，如行政管理及司法管轄之上。反之，法國對其權利並未出提出任何證據。

然而，上述通過“時效”(久佔)而取得主權的案例，對澳門是不適用的。因為：

1. 澳門並非無主地(terra nullius)，葡人入居澳門(1553-54年)之前，中國已在此地和平地、連續地、有效地管理了402年(按：香山縣設治於1152年)。澳門當時不但有守澳官、河舶所，也有長期定居的中國漁民。

2. 直到1849年之前，葡人一直向中國政府繳納地租，每年五百兩白銀。同時，中國在澳門享有最高治權，葡人只不過在中國皇帝的恩准之下享有一定的自治權而已，最後的決定者仍是中國。

3.1849年中國無法在澳門行使主權的事實，是葡人運用武力手段造成的。這種手段與“時效”原則強調的和平手段截然相反。而且，中國如未正式宣佈拋棄澳門主權，令澳門成為無主地，即使存在葡國和平地、真實地、連續不斷地在澳門長期行使主權的事實(1849-1910)，澳門的主權仍屬於中國，葡國不可能通過“時效”(久佔)取得澳門主權。

4. 因此，葡國唯一取得澳門主權的途徑只有通過中國的“割讓”，然而，如本論文第三節所指出的，中國從來沒有割讓澳門予葡國，1887年《中葡和好通商條約》，依法理而言，中國充其量只是承認葡國暫時管理澳門的事實而已。

總之，葡國方面宣稱的“久佔之地，必有主權”的説法，是沒有法律效力的。

結論

即使1887年的《中葡和好通商條約》依英文本解釋為“永久佔有”，葡國也沒獲得澳門的主權；澳門主權一直屬於中國，是毫無疑問的。歷史上不但存在過主權一直屬於中國但卻可以被外國政府“永久佔有”的租界，也存在過主權屬於土耳其但卻劃歸奧匈帝國佔有與管理的波斯尼亞與黑塞哥維那等案例。按照國際公法，“永久佔有”的意義不等於“割讓領土”，更何況這種“永久佔有”的權利也是“不完全的”或“未完全生效的”。因為，“澳門及屬澳之地”至今都沒劃清界限，可以生效的只是“一切事宜，俱依現時情形而動，彼此均不得有增減改變之事”而已。

葡國方面宣稱的“久佔之地，必有主權”的説法，來自時效(久佔)觀念，但不管自羅馬法、葡國民法、中國民法抑或國際法來看，這種説法都是相當牽強的，沒有法律效力的。澳門不是無主地，一直是中國領土，只不過在1849年之後中國無法在澳門行使主權而已。葡國和平地、真實地、連續不斷地在澳門長期行使主權，不能單憑此事實取得澳門主權。鑑於中國從來沒有將澳門拋棄之意向與行為，令澳門成為無主地，讓葡國可以依循時效(久佔)原則取得澳門主權。所以時效(久佔)原則不適用於澳門。

本文的結論非常平凡，此即：“即使在1887到1979年之間，澳門仍然是葡國管理下的中國領土”。

【註】

(1)中國近代經濟史資料叢刊編輯委員會主編：《中國海關與中葡里斯本草約》，(北京：中華書局，1983年)頁95：《中國海關密檔》，同註36，頁64。

(2)《中葡里斯本草約》，同註(1)，頁92。

(3)朱希祖：<葡萄牙人背約侵略我國土殺戮我國民擬廢約收回澳門意見書>，《東方雜誌》，十九卷十一期(1922年6月10日)，頁96-97。

(4)梁嘉彬：<通論澳門在歷史上條約上的地位>，收入：包遵彭等編：《中國近代史論叢--邊疆》第二輯第七冊(臺北：正中書局，1969年)頁142-143。

(5)同前註，頁143-144。事實上，《柏林條約》(1878)中，除波斯尼亞及黑塞哥維那被指定劃歸奧匈帝國管理外，土耳其的塞浦路斯也被指定劃歸英國管理，直到1914年11月5日英國正式兼併為止，土耳其仍然在名義上擁有塞浦路斯的主權，只不過無法在塞浦路斯行使而已。儘管如此，英國仍然要等到1922年的洛桑條約(Treaty of Lausanne)簽訂生效後，才獲得土耳其同意割讓塞浦路斯名義上的主權。與澳門情況不同的是，土耳其上述三塊領土的劃歸奧匈帝國與英國管理，理由在一些實際的目的(按：即對土耳其的懲罰及監視)。L. Oppenheim(H. Lauterpachted)，International Law：ATredtise，8th. ed. ，vol. I(Londen：Longmans，Green and Co. ，1958，P.455. 至於波斯尼亞與黑塞哥維那，則於第一次世界大戰後與塞爾維亞等合組成南斯拉夫，成為另一個獨立國家的一個分子邦。

(6)Jorge Noronha e Silveira，Subsidios para a historia do direito constitucional de Macau(1820-1874)(Macau：Publicação-O Direito，1991)。

(7)澳門大學講師鄭煒明指出，從“澳門及屬澳之地”一直沒有劃清，可證明澳門主權不可能已經割讓給葡國。他認為清末廣東歷任地方重臣(特別是張之洞)與廣東地方士紳民眾的大力反對葡國企圖擴大澳門地界，對維護中國在澳門的主權，是有相當重要作用的。見：鄭煒明：<葡萄牙人佔有澳門附近氹仔、路環二島的經過與性質>，收入呂一燃主編：《中國邊疆史地論集》(哈爾濱：黑龍江教育出版社，1991年)，頁448-460。

張之洞是當時極力對清廷進諫，且在行動上反對葡人企圖藉《澳門及屬澳之地》擴充地界的官員。他的主要論據與行動，見張之洞<咨呈總署錄澳門舊案>(光緒十三年五月初五日)，收入王樹柵編：《張文襄公(之洞)全集》(臺北：文海出版社，1970年)卷九四，公牘九，頁456(總6572-6575)：<紮前山都司整頓邊防>(清光緒十三年八月廿一日)，卷九四，公牘九，頁12-13(總6582-6584)：<詳陳澳界利害之約尚宜緩定摺>(光緒十三年四月廿四日)，卷二○，奏議二○，頁5-13(總1622-1637)：<再謝澳界膠葛立約必宜緩定摺>並清單(光緒十三年七月廿八日)，卷廿二，奏議廿二，頁16-26(總1771-1793)。

(8)張彝鼎：<國際法中的時效原則>，《國際法論集》(臺北：亞洲與世界社，1986年)，頁27。William A. Huntcr，Introduction to Roman Law，9th. ed(revised by F. H. Lawson)(Londen：Oxford University Press，1934)，PP.56-57；Barry Nicholas，An Introduction to Raman Law，3rd. ed(Oxford：Clarendon Press，1962)，pp.120-130；R. W Lee，The elements of Roman Law，4th. ed.(Londen：Sweet&Maxwell，1956)，pp.119-125；W. W Buckland(revisee by PeterStein)(A Textbookof Roman Law：from Auqustus to Justinian，3rd. ed.)(Cambridge：Cambridge University Press，1966)，pp.249-252。羅馬十二銅板法中對“佔有”的規定最寬鬆，土地只要佔有兩年，便可取得，但只限羅馬公民。見：D. G. Cracknell，Law Student's Companion，No.4：Roman Law (Londen：Butterworths，1964)，p.13。到了查士丁尼法典，“時效”(久佔)觀念則發展成如果是不動產，在意大利要佔有十年以，在外省則要佔有二十年以上，才可有資格取得所有權。見：Lee，Elements of Roman Law，Ibid，pp.127-129；Crocknell，Roman Law，Ibid.248-249。代表海洋法法系的英國普通法，則對時效的適用範圍限制極嚴。一般而言，英國普通法並不承認“長期無爭佔有”可取得土地或不動產的所有權，也不承認時效可以作為消失所有權的根據，與大陸法系相去甚遠。不過，由於澳門主權爭執雙方(中國、葡國)都屬於大陸法系，故暫不論列。

(9)1991年初，澳門曾發生一宗房屋與土地糾紛案(稱金輝大廈案)，其中一造律師引用了葡國民法中有關“和平佔有”的條文，在澳門法院中訴訟得直，曾一度引起不少澳門居民的恐慌。因澳門原住民中不少已移民海外，留下在澳門所擁有的不動產，由親友代理收租，並以此供養年邁親友。一旦這類案例陸續發生，許多倚賴租金生活的老人家便會頓失收入來源。最後此案一方面原訴訟人向澳門高等法院上訴，一方面澳門立法會進行研擬修改有關“和平佔有”條文，澳門居民的恐慌情緒才告消失。

(10)林紀東、蔡墩銘、鄭玉波、古登美編著：《新編六法參照法令判解書》(臺北：五南圖書出版公司，1989年修訂版)，頁203-204。

(11)American Journal of International Law，Vol.22(1928)，PP.866-867；William W. Bishop，Jr，International Law：Case and Materials，3rd. ed.(Boston and Toronto：Little Brown and Company，1971)，pp.404-405；Herbert W. Briggs，ed.2nd ed. The Laws of Nations：Case，documents and Notes(New York：Appleton-Century Crofts，1966)，pp.245-247；D. P. O'Connell，International Law，Vol.2(Londen：Steven and Sons，1965)，pp.471-472.

(12)John K. T. Chao(趙國材)，“The Legal Status of Eastern Greenland Case”，《政大法學評論》，第廿七期，1983年6月)頁195-214. O'Connell，Ibid，pp.473-474：“Eastern Greenland Case”，Permanent Court of International Justice，Ser. A/B，No.53(1933).

(13)雷崧生編著：《國際法院成案》(臺北：正中書局，1970年，臺三版)，頁一二三至一二五：John K. T. Chao(趙國材)，“The Minquiers and Ecrehos Case(France-United Kingdom)：Legel Analyses of the Decision of the International Court of Justice”，《國立政治大學學報》。第六十期(1979年12月)頁六一至六五；O'Connell，supra note 114，pp.474-475；International Court of Justice：Reports of Judgments，Advisory Opinion and Orders(1953)，pp.47,68-70.

*譚志強，澳門人，青年學者，臺北《中國時報》編輯。